Acto Legislativo sobre Empleados Provisionales

Acto Legislativo sobre empleados provisionales

Radicada en Comisión Primera de Senado ponencia para segunda vuelta de acto legislativo que beneficia a empleados provisionales

PROYECTO DEACTO LEGISLATIVO 147 DE 2010 CÁMARA, 15 DE 2010 SENADO

“por medio del cual se adiciona en forma transitoria un parágrafo en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia”

El Congreso de Colombia

DECRETA:

PROPOSICIÓN

Artículo 1°. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, así:

¿Parágrafo transitorio. Con el fin de determinar las calidades y méritos de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público por cinco (5) años de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera a los servidores públicos nombrados en calidad de provisionales o en encargo. Para que opere esta homologación, el servidor público debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el presente acto legislativo y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la convocatoria pública del respectivo concurso.

¿La Comisión Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, expedirá los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo¿.

Artículo 2°. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.

Con el proyecto de Acto Legislativo que viene en curso, en la Comisión Primera y que ha surtido el trámite de la Primera Vuelta, para el Ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se tiene lo siguiente:

No habrá inscripciones extraordinarias.

No se omitirán los concursos públicos.

No se suspenderán concursos en proceso.

Se observará el principio de Merito e Igualdad (conocimiento y experiencia).

Se cumple con los requisitos y condiciones que fija la ley. (Ley 909 de 2004).

(Esta fueron son las causales por las cuales la Honorable Corte Constitucional, ha declarado Inexequible los anteriores Actos Legislativos y que en el momento en que se estudió y elaboró este proyecto, hemos tenido en cuenta, para no caer en los mismos errores de Constitucionalidad.)

Congreso aprobó en primera vuelta el proyecto de acto legislativo que beneficia a los empleados provisionales de las entidades del Estado

La Cámara de Representantes aprobó hoy el acto legislativo que abre la posibilidad de que los empleados provisionales de las entidades del Estado participen de forma equilibrada en los concursos de carrera administrativa que se convoquen.
La iniciativa, de autoría del senador Javier Cáceres Leal, tuvo la férrea defensa del senador del Polo Democrático, Luis Carlos Avellaneda, quien fue ponente en comisión primera de Senado del acto legislativo, y cuyo contenido tuvo el respaldo de todos los senadores, sin objeción alguna. Una vez pasó a la Cámara de Representantes, fu designado como ponente, el representante del partido conservador, Humprey Roa.
Por ser acto legislativo, debe ser nuevamente debatida en Senado y Cámara de Representantes, en la legislatura que se inicia en marzo de 2011, y una vez sea estudiado y aprobado, pasa a revisión de la Corte Constitucional, corporación de la que se espera que en esta oportunidad si le de el respaldo y lo declare exequible.
El proyecto tiene como objetivo establecer un mecanismo que homologue las pruebas de concurso público establecidas en el concurso de méritos convocados por la Comisión Nacional de Servicio Civil, para acceder a los cargos de carrera administrativa, por cinco años de experiencia en el ejercicio en el cargo.

El miércoles de la próxima semana, plenaria de Senado debatirá acto legislativo 15 de 2010, que busca equilibrar la participación de los empleados provisionales en los concurso de carrera administrativa.

El pasado cuatro de noviembre, el senador ponente del proyecto, Luis Carlos Avellaneda radicó ante la secretaría general del Senado, la ponencia para segundo debate al proyecto de Acto Legislativo 15 de 2010 Senado “Por medio del cual se adiciona en forma transitoria un parágrafo en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia”, de acuerdo con el texto aprobado en primer debate, en la Comisión Primera Constitucional del Senado de la República.
Si es aprobado por la mayoría, pasa a estudio de la Cámara de Representantes, y cada vez se acerca a convertirse en ley de la República.
Todo lo que suceda de este proyecto se irá publicando por este medio que dispuso el senador Javier Cáceres Leal, para informarles a ustedes sobre los avances de la iniciativa, que es de su autoría.
El siguiente es el contenido del documento del senador Avellaneda:
Bogotá D.C., Noviembre 3 de 2010
Honorable Senador
ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA
Presidente Senado de la República
Ciudad

Respetado Señor Presidente:

En cumplimiento del encargo hecho por la Mesa Directiva, de la Comisión primera constitucional permanente del Senado de la República y acatando el Reglamento del Congreso en sus artículos 156, 157 y 158 de la Ley 5ª de 1992, me permito rendir informe de ponencia para segundo debate, al proyecto de Acto Legislativo 15 de 2010 Senado “Por medio del cual se adiciona en forma transitoria un parágrafo en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia”, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

El Proyecto de Acto Legislativo 15 de 2010 Senado, es iniciativa de los Honorables Senadores Javier Cáceres Leal, Armando Benedetti, Gloria Inés Ramírez, Juan Manuel Galán, Roberto Gerlein, Luís Fernando Velasco y otros. Por el tema de la materia, fue repartido a la Comisión Primera Constitucional del Senado de la República y la mesa directiva, en ejercicio de sus funciones, me designó como ponente para primer y segundo debate

OBJETO DEL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

El Proyecto de Acto Legislativo tiene por objeto, según se desprende de la exposición de motivos, establecer un mecanismo que homologue las pruebas del concurso público establecidas en el concurso de mérito convocado por la Comisión Nacional de Servicio Civil, para acceder a los cargos de carrera administrativa, por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo.

CONSIDERACIONES

El Acto Legislativo cuenta con un solo artículo, que adiciona un parágrafo transitorio al artículo 125 constitucional.

Nuestro ordenamiento constitucional preceptúa en su artículo 125, “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera…”,

“… el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes…”

Es procedente recordar, que la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, estableció en su artículo 10, la posibilidad de la provisión de empleos de carrera, a través de nombramiento en provisionalidad.

La referida norma advertía que, la provisionalidad era de cuatro meses, prorrogables hasta por cuatro meses más. Sin embargo, para los servidores públicos que fueron vinculados a través de esta clase de nombramientos, su permanencia se prolongó en el tiempo por 5, 10, 15 y más años, lo cual en nuestro criterio no permite hablar en forma rigurosa de la existencia de empleados provisionales, puesto que estos no existen jurídicamente por las circunstancias de permanencia que le imprimió la prenombrada norma jurídica.

En este orden de ideas, no es aceptable insistir en denominar como provisionales a quienes fueron vinculados a la administración pública a través de un nombramiento con carácter de provisional, y hoy permanecen en sus cargos por un tiempo superior a ocho meses, que como lo hemos manifestado en algunos casos superan los veinte años.

Es la propia Carta Política en su artículo 53 la que establece como principio fundante “la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, este principio ha sido objeto de estudio por parte de nuestro alto Tribunal Constitucional y en sentencia T-798 de 1999, manifestó:

“4. El principio de primacía de la realidad en materia laboral.

En cuanto a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en sentencia T-166 de 1997, que fue reiterada en la Sentencia T-243 de 1998, de las que fue ponente el H. M. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dijo:

“La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art.53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Este principio guarda relación con el de prevalencia del Derecho sustancial sobre las formas externas, consagrado en el artículo 228 de la Constitución en materia de administración de justicia.

Más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad la determinan.

Es esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia del patrono, la que debe someterse a examen, para que, frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.

Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos”.

Este principio como lo ha observado la Honorable Corte Constitucional guarda relación con la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas externas, y más que las definiciones o formas de contratación, debe analizarse por parte de las autoridades, es el contenido material de la relación, sus características y los hechos que la determinan. En el caso que nos ocupa, reiteramos, la realidad es que los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad han permanecido en el cumplimiento de sus funciones por más de 10, 15 y 20 años, y dicha labor la han hecho de una manera idónea, eficaz y eficiente, al punto de que con la alta rotación burocrática en el sector público, los servidores públicos nombrados en provisionalidad han conservado sus cargos.

Verificada la realidad laboral de los servidores públicos en provisionalidad, se requiere reconocer las consecuencias jurídicas a favor de éstos y la presente iniciativa de Acto Legislativo propende materializarlo.

Se suma a lo anterior, que la actividad de los órganos y entidades del Estado fue prácticamente nula, para desatar los procesos necesarios para que se adelantaran los concursos de mérito, a fin de seleccionar los servidores públicos para proveer los cargos que se encontraban vacantes o en provisionalidad. Esta inactividad administrativa es una falla de la administración pública imputable a ella y no a los servidores públicos en provisionalidad, dicha desatención administrativa, tiene al borde del despido a más de cien mil funcionarios públicos vinculados con nombramiento de provisionalidad.

Durante la permanencia de los servidores públicos, vinculados a la administración pública, en calidad de provisionales, han ejercido sus respectivos cargos, con ética, idoneidad, capacidad, eficacia y eficiencia y en muchos casos, se han convertido en la memoria histórica de las instituciones donde laboran, prueba de ello es que a través del tiempo con distintos nominadores éstos no han prescindido de sus servicios pese a las graves deformaciones y vicios que en materia de incorporación laboral en el campo de la administración pública son práctica de común ocurrencia, para el pago de favores políticos.

Frente a este aspecto, es necesario llamar la atención que la relación laboral entre la administración pública, con los servidores públicos, vinculados en calidad de provisionales, se prolongó en el tiempo, generando un fenómeno que requiere especial protección por parte del estado, garantizándoles su estabilidad.

En consideración a lo expuesto y otros argumentos más, es que el Congreso de la República ha impulsado iniciativas legislativas, tendientes al reconocimiento de los derechos fundamentales de los empleados que ingresaron a la administración pública con nombramiento de provisionales, específicamente el Acto Legislativo 01 de 2008 y Proyecto de Ley 117 de 2007, declarados inexequibles por la Honorable Corte Constitucional, fallos que nos compelen a cumplirlos a cabalidad, en nuestra condición de ciudadanos y máxime cuando se hace parte de una rama del poder como la legislativa, sin que ello implique que no se pueda disentir del contenido de estos, por tener conceptos y razones de orden constitucional y legal que nos invitan a ello.

La Ley 909 de 2004, hace parte del desarrollo legislativo en materia de la normatividad del empleo público, normas de carrera administrativa y de la gerencia pública. Este Estatuto, dio un paso definitivo para consolidar los mandamientos constitucionales, de establecer una carrera administrativa para los empleos en los órganos y entidades del Estado y el desarrollo del principio del mérito, como antídoto jurídico a las seculares prácticas clientelares, para acceder a los cargos estatales.

Debemos recordar que el precepto normativo en mención, desarrolló la naturaleza, composición y funciones entre otros aspectos, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de servidores públicos, con excepción de las que tengan carácter especial.

Es precisamente, este órgano de carácter constitucional, el que en uso de sus facultades, ha convocado a los concursos de mérito, para elaborar las respectivas listas de elegibles.

En este aspecto, es necesario analizar con mayor ponderancia, el tema del contenido de las evaluaciones, puesto que ellas, se han convertido en un verdadero obstáculo, para el acceso a los cargos convocados en los respectivos concursos, de los empleados denominados “provisionales”, en razón, que la primera prueba denominada de conocimientos generales, se ha circunscrito a los temas de conocimiento de la constitución Política y estructura del Estado, temas éstos, que en verdad, son de mayor manejo de quienes han terminado sus estudios secundarios o universitarios en época reciente, frente a aquellos que vienen ejerciendo sus cargos de tiempo atrás. En igual sentido, no resulta avalable, que estas pruebas sean de carácter general, aplicables en términos indiscriminados, sin tener en cuenta las características y particularidades, de cada una de las regiones y localidades de nuestro país y lo mas censurable en este aspecto, es darle el carácter de clasificatorio, para poder acceder a la segunda prueba, esto es, que un aspirante que no obtenga un puntaje superior de 60, quedará excluido automáticamente del concurso, negándole la posibilidad de demostrar en la segunda prueba, que versa sobre conocimiento específico del cargo, la idoneidad, conocimiento y capacidad para seguirlo desarrollando.

La Corte Constitucional ha considerado de vital importancia los instrumentos que se materialicen en los procesos de selección del personal de carrera, ha precisado que la Comisión Nacional del Servicio Civil o sus delegados conozcan mediante contacto directo a los aspirantes, y pondere de manera razonable las características personales, profesionales, de preparación y actitud de cada uno de ellos y ha precisado: “la Carta establece que los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes respecto del ingreso y ascenso a los cargos de carrera, deben de ser fijados por el legislador”. (Sentencia C-372 de 1999).

Resulta inobjetable que las pruebas son un instrumento que debe permitir evaluar las capacidades, aptitudes e idoneidad de los aspirantes de una manera integral, para que este proceso tenga como consecuencia lógica que los aspirantes que ingresen a la carrera administrativa den certeza del cumplimiento a los principios de la función pública, consagrados en el artículo 209 de nuestro ordenamiento superior.

Es notorio que el sistema de evaluación implementado, no atiende los postulados analizados anteriormente, lo que amerita plantear una revisión a éstos para evitar que se sigan vulnerando los derechos de los trabajadores especialmente de los provisionales. En igual sentido, se requiere plantear alternativas en el desarrollo del concurso de méritos que posibilite examinar la capacidad, idoneidad, eficacia y eficiencia de quienes hoy ocupan los cargos de carrera en calidad de provisionales, dando cumplimiento así a tratados internacionales suscritos por nuestro país y a innumerables pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional.

CONTENIDO
Consecuente con la problemática que afrontan los denominados servidores públicos provisionales, nos declaramos partidarios de la presente iniciativa de Acto Legislativo, por considerar, que es justo, proporcional y razonable, homologar las pruebas de conocimiento establecidas dentro del concurso de méritos, por la experiencia de cinco años, en el ejercicio de cargos de carrera en calidad de provisionales.

Y es el momento de precisar, que no se trata de eludir el principio constitucional del mérito, para acceder a los cargos de la administración pública, principio con el cuál estamos de acuerdo y en consecuencia, toda nuestra actividad legislativa en este tema, ha estado encaminado a materializarlo como consta en las diferentes actas de la Comisión Séptima y Plenaria del Senado.

Por lo anterior, compartimos plenamente lo afirmado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2009, “De conformidad con la interpretación realizada por la Corte Constitucional, la carrera administrativa se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y en la capacidad del empleado público, mérito que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el carácter de regla general que a ésta le corresponde, siendo en consecuencia el mérito el factor definitorio para el ascenso, permanencia y retiro del empleo público, y, en esta medida, el artículo 125 superior establece el criterio del mérito como regla general. Estrechamente vinculado al mérito se encuentra el concurso público, que el constituyente previó como mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa, …”.

La homologación propuesta en primer debate, para nada modifica el precepto superior 125, puesto que el principio del mérito queda incólume. La propuesta radicó en posibilitar, que las pruebas de conocimiento puedan ser homologadas con experiencia de cinco años en el ejercicio del cargo. No se trata entonces de una inscripción automática en carrera, reiteramos, es el reconocimiento de una vinculación laboral con la administración pública, que con el tiempo se convirtió en sui generis y que hace necesario que los poderes públicos adopten salidas de carácter jurídico que proteja los derechos fundamentales de los servidores públicos en calidad de provisionales tales como el derecho al trabajo digno y estable que tiene relación directa con preceptos constitucionales como el derecho a la vida en condiciones dignas y justas , derechos a la institución familiar, protección a la niñez, etc.

La homologación tiene fundamento legal en la Ley 909 del 2004, especialmente en sus decretos reglamentarios 760 y 785 del 2005, que contemplan la posibilidad, que los aspirantes a un cargo público, puedan reemplazar ciertas calidades académicas por experiencia o viceversa. Por esto, encuentro razonable y proporcional y hace justicia, que equivalencias, sustituyan las pruebas de conocimiento, previstas en la Convocatoria 01 de 2005, de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

El empleado, que ostenta la calidad de provisional por mas de cinco años y en este lapso de tiempo ha demostrado idoneidad, capacidad, eficacia y eficiencia, para el desarrollo de sus funciones laborales, sin lugar a equívocos, ha adquirido una basta experiencia, que le imprime la posibilidad que esta pueda homologarse frente a las pruebas de conocimiento.

DERECHO A UN TRABAJO JUSTO, DIGNO Y ESTABLE
La situación de estabilidad precaria, calificada así por algunos operadores de justicia, frente a los denominados empleados en provisionalidad, que tiene como consecuencia jurídica, que no se generen para estos derechos adquiridos, que se consolidaron con el transcurrir del tiempo, merece que hagamos un análisis.

Nuestro ordenamiento superior, en su preámbulo y en varios preceptos constitucionales, establece el derecho al trabajo en términos de justicia, dignidad y estabilidad, como condición sine qua non, para la consolidación de un Estado Social de Derecho.

El trabajo visto como el instrumento que posibilita el desarrollo integral de la familia, como fuerza decisiva para contribuir al bienestar general y a la paz, requiere que las autoridades den una valorización y protección especial, para que éste se delante de una manera adecuada y acorde con la dignidad de las personas. Es la propia declaración universal de los derechos humanos, que en su artículo 28 establece:

“1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y la protección contra el desempleo.”

Estos principios son desarrollados por instrumentos internacionales, tales como:

El pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ratificados por Colombia, mediante la Ley 74 de 1968. “Art.6º.-1 Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomarán todas las medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los estados partes en el presente pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formulación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas, encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas, fundamentales de la persona humana”.

En su Art.7º, establece: “Los estados partes en el presente pacto reconocen el derecho a toda persona al goce de condiciones de trabajo, equitativas y satisfactorias que le aseguren especial:

c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que él corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad”. (Subrayado nuestro).

El derecho a que toda persona goce de condiciones de trabajo, equitativas y satisfactorias, tiene intima relación con la evaluación de factores como el tiempo de servicio y la capacidad, puesto que la primera de estos permite obtener una experiencia calificada que conlleva a la capacidad para desarrollar las funciones confiadas por la administración pública. Son estos factores los que hemos analizado para llegar a la convicción que la relación laboral de los servidores públicos nombrados en provisionalidad con la administración estatal, ha desatado unos mecanismos que tienen como consecuencia la aplicación del principio de la estabilidad en el empleo, que en palabras de la Honorable Corte Constitucional

“PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

Mediante el principio de la estabilidad en el empleo, que es aplicable a todos los trabajadores, independientemente de que sirvan al Estado o a patronos privados, la Constitución busca asegurar que el empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono.”

“… busca asegurar que el empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia por la decisión arbitraria del patrono”. (Sentencia C-016 de 1998).

Los servidores públicos denominados provisionales han laborado durante largos años en la administración pública, tiempo en el cual han ejercido sus funciones con capacidad, idoneidad, ética, eficacia y eficiencia, factores éstos de tiempo y capacidad que nos compelen a reconocerlos y darles la protección a sus derechos otorgados en nuestro ordenamiento jurídico.

El protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”, ratificado por nuestro país, Ley 319 de 1996. “Art.6. Derecho al trabajo: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad licita, libremente escogida o aceptada.

Los Estados partes se comprometen adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos…”.

“Art.7º.Condiciones justas, equitativas y satisfactorias al trabajo.

c) El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrá en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio.

d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causales de justa separación”. (Subrayado nuestro).

Como se puede observar, esta norma de orden supranacional y con la cual está comprometido nuestro estado, debe materializarse, máxime si se tiene en cuenta los pronunciamientos que en esta materia ha realizado la Corte Constitucional, protegiendo los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas.

Siendo la estabilidad un derecho fundante reconocido por nuestro ordenamiento superior, se debe deprecar sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad, que en el caso que nos ocupa, es precisamente el objeto del presente Acto Legislativo, reconocer el tiempo de servicio y la capacidad con que han desarrollado sus funciones misionales los servidores públicos que fueron vinculados en calidad de provisionales y que han permanecido en los cargos, reiteramos, por más de 5, 10, 15 y 20 años.

Los anteriores principios mencionados, han sido objeto de desarrollo en la normatividad internacional (Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y seguimiento. OIT 1998).

Como nuestro país, como ya lo indicamos ha ratificado estos pactos, lo cual tiene como consecuencia que ingresan automáticamente a nuestro ordenamiento jurídico, se requiere que las autoridades velen por su cumplimiento integral y en el caso que nos ocupa, debe prodigar por mecanismos que posibiliten el reconocimiento de los derechos adquiridos con el transcurrir del tiempo por los servidores públicos que fueron nombrados en calidad de provisionales. Los cuales no son otros, que el de la estabilidad y ascenso.

TRÁMITE EN COMISIÓN PRIMERA DE SENADO
En sesión de la Comisión Primera del Senado de la República, fue aprobado por unanimidad con las modificaciones propuestas por el ponente, el presente proyecto de Acto legislativo

En el desarrollo de la discusión, coincidieron los Honorables Senadores Intervinientes, en la necesidad de dar una salida justa a los empleados nombrados en calidad de provisionales y que el Congreso es el llamado por mandato constitucional, a presentar y discutir las propuestas tendientes a concretarla.

La labor del congreso, debe estar ajustada a mandatos de órden Constitucional y legal y es precisamente por estas razones, que se hace inaplazable la discusión y aprobación del presente Acto Legislativo, que reivindica derechos fundamentales enunciados en nuestra carta política. En este sentido, se coincide con lo plasmado en el salvamento de voto, por el Honorable Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en Sentencia C-588 del 09, “ sin desconocer el principio constitucional conforme al cual la regla general debe ser el ascenso a los cargos públicos con fundamento en el mérito demostrado mediante el sistema de concurso, estimo que dicho principio ha debido ponderarse o sopesarse con aquel otro al cual alude el citado artículo superior, que exige que la función pública se desarrolle “ con fundamento en los principios de…eficacia, economía y celeridad…” , entre otros. Así mismo, ha debido darse una importancia mayor al principio constitucional de estabilidad laboral recogido en el artículo 53 de la carta, que también cobija aquellos servidores públicos que durante varios años habían estado al servicio del Estado”.

Así mismo, se escucharon ponderadas intervenciones, que argumentaron la facultad reformatoria de la Constitución por parte del Congreso, máxime cuando la misma, se utiliza como instrumento para reconocer derechos fundamentales de los asociados o de grupos vulnerables de la sociedad. En el salvamento de voto antes citado, se puede leer “a mi juicio, la posición mayoritaria adoptó criterios de escrutinio tan estrictos, que por esta razón despojó al Congreso de la facultad reformatoria de la constitución que la Asamblea Nacional Constituyente puso en sus manos”.

Se hizo eco de la importancia de las reglas de carrera y concurso de mérito y calidades para ingresar a los empleos en los órganos y entidades del Estado, reivindicando toda la actividad legislativa desarrollada en los últimos ocho años, con el fín de materializar los principios consagrados en el artículo 125 de nuestro ordenamiento superior.

Debe recordarse, que la carta política establece como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. En palabras del Honorable Magistrado Mauricio Gonzales Cuervo “en síntesis, la constitución establece como primera regla que los empleados estatales son de carrera y, como segunda regla, que su ingreso se realiza a través de un concurso público de méritos y calidades. Pero la misma Constitución prevé excepciones tanto a la regla de pertenencia a la carrera como a la regla de ingreso por concurso. Y mas aún, permite que la ley complemente las excepciones previstas directamente en la Constitución”.

Finalmente, se hizo claridad sobre el objeto del Acto Legislativo en discusión, que no pretende establecer mecanismos que evadan el concurso de méritos, si no por el contrario, dentro de este se posibilite que las pruebas de conocimiento, puedan ser homologadas con experiencia de cinco años en el ejercicio del cargo, cumpliendo adicionalmente las condiciones de: estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo (de ser aprobado) y haber cumplido con las calidades y requisitos exigidos en la convocatoria del respectivo concurso.

Finalmente, estamos proponiendo a consideración de la Honorable Plenaria del Senado, el mismo texto que se aprobó en la Comisión primera.

PROPOSICIÓN FINAL
Por las anteriores consideraciones, me permito respetuosamente proponer:
Dese segundo debate al proyecto de Acto Legislativo 15 de 2010 Senado “Por medio del cual se adiciona en forma transitoria un parágrafo en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia”, de acuerdo con el texto aprobado en primer debate, en la Comisión Primera Constitucional del Senado de la República

Atentamente,
LUIS CARLOS AVELLANEDA TARAZONA
SENADOR PONENTE

Comisión Primera de Senado aprobó acto legislativo que propone adicionar un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución y que favorece a los empleados provisionales

Bogotá, octubre 27 de 2010. Este acto legislativo, de autoría de los senadores Javier Cáceres, Armando Benedetti, Luis Fernando Velasco, Juan Manuel Galán, entre otros, fue aprobado por 13 votos, y determina las calidades que deben tener los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera, señalando que la Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologará las pruebas de conocimiento establecidas para quienes aspiren a ejercer un cargo de carrera cuando lo ejercen de manera provisional.
Para senador Luis Carlos Avellaneda (Polo Democrático), ponente del proyecto, “es necesario llamar la atención que la relación laboral entre la administración pública, con los servidores vinculados en calidad de provisionales, generó un fenómeno que requiere protección por parte del Estado, garantizando estabilidad a los trabajadores”.
El congresista dijo que “el propósito es suprimir la inscripción de los servidores públicos a la carrera administrativa y homologar dentro del concurso de méritos las pruebas de conocimiento por un mínimo de cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo. El servidor público debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el presente acto legislativo y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la respectiva convocatoria del concurso”.
Con la norma, el propósito es encontrar salidas jurídicas que protejan los derechos de los servidores públicos en calidad de provisionales tales como el derecho al trabajo estable que tiene relación directa con preceptos constitucionales como el derecho a la vida en condiciones dignas y justas, derechos a la institución familiar, protección a la niñez.
Aproximadamente en quince días, el senador ponente, Luis Carlos Avellaneda deberá radicar ponencia en secretaría general de Senado, para que sea sometido a la plenaria de la Corporación. Por ser una modificación a la constitución, el proyecto debe seguir su curso hacia la Cámara de Representantes, donde también debe ser sometido a dos debates.

Senador Luis Carlos Avellaneda, ponente del acto legislativo 15 de 2010 (empleados provisionales), presentó ponencia positiva a la Comisión Primera de Senado

Bogotá, octubre 25 de2 2010. El senador del Polo Democrático Alternativo, Luis Carlos Avellaneda, radicó ante la comisión primera de Senado, ponencia positiva del proyecto de acto legislativo 15 de 2010, sobre los empleados provisionales, y cuya autoría es del senador Javier Cáceres Leal.
La ponencia será sometida a consideración de los miembros de la Comisión Primera, en la sesión de este miércoles 27 de octubre en horas de la mañana.
El senador Avellaneda comparte lo planteado por autor del proyecto, de adicionar un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución política de Colombia, el cual quedará así:
PARÁGRAFO TRANSITORIO: Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera a los servidores públicos nombrados en calidad de provisionales. Para que opere esta homologación, el servidor público debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el presente Acto Legislativo y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso.
La Comisión Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, expedirá los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.
A continuación se anexa textualmente el contenido de la ponencia y del texto propuesto para el articulado del proyecto.

Bogotá D.C., octubre 22 de 2010

Honorable Senador
EDUARDO ENRIQUEZ MAYA
Presidente
COMISION PRIMERA CONSTITUCIONAL
SENADO DE LA REPUBLICA
E. S. D.

Respetado Señor Presidente:

En cumplimiento del encargo hecho por la Mesa Directiva, de la Comisión primera constitucional permanente del Senado de la República y acatando el Reglamento del Congreso en sus artículos 156, 157 y 158 de la Ley 5ª de 1992, me permito rendir informe de ponencia para primer debate ante la Comisión Primera Constitucional del Senado de la República, al proyecto de Acto Legislativo 15 de 2010 Senado “Por medio del cual se adiciona de forma transitoria el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia”, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

El Proyecto de Acto Legislativo 15 de 2010 Senado, es iniciativa de los Honorables Senadores Javier Cáceres Leal, Armando Benedetti, Gloria Inés Ramírez, Juan Manuel Galán, Roberto Gerlein, Luís Fernando Velasco y otros. Por el tema de la materia, fue repartido a la Comisión Primera Constitucional del Senado de la República y la mesa directiva, en ejercicio de sus funciones, me designó como ponente para primer debate.

OBJETO DEL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

El Proyecto de Acto Legislativo tiene por objeto, según se desprende de la exposición de motivos, establecer un mecanismo que homologue las pruebas del concurso público establecidas en el concurso de mérito convocado por la Comisión Nacional de Servicio Civil, para acceder a los cargos de carrera administrativa, por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo.

Para materializar la presente propuesta, se propone adicionar un parágrafo de forma transitoria, al artículo 125 superior.

CONSIDERACIONES

El Acto Legislativo cuenta con un solo artículo, que adiciona un parágrafo transitorio al artículo 125 constitucional.

Nuestro ordenamiento constitucional preceptúa en su artículo 125, “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera…”,

“… el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes…”

Es procedente recordar, que la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, estableció en su artículo 10, la posibilidad de la provisión de empleos de carrera, a través de nombramiento en provisionalidad.

La referida norma advertía que, la provisionalidad era de cuatro meses, prorrogables hasta por cuatro meses más. Sin embargo, para los servidores públicos que fueron vinculados a través de esta clase de nombramientos, su permanencia se prolongó en el tiempo por 5, 10, 15 y más años, lo cual en nuestro criterio no permite hablar en forma rigurosa de la existencia de empleados provisionales, puesto que estos no existen jurídicamente por las circunstancias de permanencia que le imprimió la prenombrada norma jurídica.

En este orden de ideas, no es aceptable insistir en denominar como provisionales a quienes fueron vinculados a la administración pública a través de un nombramiento con carácter de provisional, y hoy permanecen en sus cargos por un tiempo superior a ocho meses, que como lo hemos manifestado en algunos casos superan los veinte años.

Es la propia Carta Política en su artículo 53 la que establece como principio fundante “la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, este principio ha sido objeto de estudio por parte de nuestro alto Tribunal Constitucional y en sentencia T-798 de 1999, manifestó:

“4. El principio de primacía de la realidad en materia laboral.

En cuanto a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en sentencia T-166 de 1997, que fue reiterada en la Sentencia T-243 de 1998, de las que fue ponente el H. M. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dijo:

“La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art.53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Este principio guarda relación con el de prevalencia del Derecho sustancial sobre las formas externas, consagrado en el artículo 228 de la Constitución en materia de administración de justicia.

Más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad la determinan.

Es esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia del patrono, la que debe someterse a examen, para que, frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.

Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos”.

Este principio como lo ha observado la Honorable Corte Constitucional guarda relación con la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas externas, y más que las definiciones o formas de contratación, debe analizarse por parte de las autoridades, es el contenido material de la relación, sus características y los hechos que la determinan. En el caso que nos ocupa, reiteramos, la realidad es que los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad han permanecido en el cumplimiento de sus funciones por más de 10, 15 y 20 años, y dicha labor la han hecho de una manera idónea, eficaz y eficiente, al punto de que con la alta rotación burocrática en el sector público, los servidores públicos nombrados en provisionalidad han conservado sus cargos.

Verificada la realidad laboral de los servidores públicos en provisionalidad, se requiere reconocer las consecuencias jurídicas a favor de éstos y la presente iniciativa de Acto Legislativo propende materializarlo.

Se suma a lo anterior, que la actividad de los órganos y entidades del Estado fue prácticamente nula, para desatar los procesos necesarios para que se adelantaran los concursos de mérito, a fin de seleccionar los servidores públicos para proveer los cargos que se encontraban vacantes o en provisionalidad. Esta inactividad administrativa es una falla de la administración pública imputable a ella y no a los servidores públicos en provisionalidad, dicha desatención administrativa, tiene al borde del despido a más de cien mil funcionarios públicos vinculados con nombramiento de provisionalidad.

Durante la permanencia de los servidores públicos, vinculados a la administración pública, en calidad de provisionales, han ejercido sus respectivos cargos, con ética, idoneidad, capacidad, eficacia y eficiencia y en muchos casos, se han convertido en la memoria histórica de las instituciones donde laboran, prueba de ello es que a través del tiempo con distintos nominadores éstos no han prescindido de sus servicios pese a las graves deformaciones y vicios que en materia de incorporación laboral en el campo de la administración pública son práctica de común ocurrencia, para el pago de favores políticos.

Frente a este aspecto, es necesario llamar la atención que la relación laboral entre la administración pública, con los servidores públicos, vinculados en calidad de provisionales, se prolongó en el tiempo, generando un fenómeno que requiere especial protección por parte del estado, garantizándoles su estabilidad.

En consideración a lo expuesto y otros argumentos más, es que el Congreso de la República ha impulsado iniciativas legislativas, tendientes al reconocimiento de los derechos fundamentales de los empleados que ingresaron a la administración pública con nombramiento de provisionales, específicamente el Acto Legislativo 01 de 2008 y Proyecto de Ley 117 de 2007, declarados inexequibles por la Honorable Corte Constitucional, fallos que nos compelen a cumplirlos a cabalidad, en nuestra condición de ciudadanos y máxime cuando se hace parte de una rama del poder como la legislativa, sin que ello implique que no se pueda disentir del contenido de estos, por tener conceptos y razones de orden constitucional y legal que nos invitan a ello.

La Ley 909 de 2004, hace parte del desarrollo legislativo en materia de la normatividad del empleo público, normas de carrera administrativa y de la gerencia pública. Este Estatuto, dio un paso definitivo para consolidar los mandamientos constitucionales, de establecer una carrera administrativa para los empleos en los órganos y entidades del Estado y el desarrollo del principio del mérito, como antídoto jurídico a las seculares prácticas clientelares, para acceder a los cargos estatales.

Debemos recordar que el precepto normativo en mención, desarrolló la naturaleza, composición y funciones entre otros aspectos, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de servidores públicos, con excepción de las que tengan carácter especial.

Es precisamente, este órgano de carácter constitucional, el que en uso de sus facultades, ha convocado a los concursos de mérito, para elaborar las respectivas listas de elegibles.

En este aspecto, es necesario analizar con mayor ponderancia, el tema del contenido de las evaluaciones, puesto que ellas, se han convertido en un verdadero obstáculo, para el acceso a los cargos convocados en los respectivos concursos, de los empleados denominados “provisionales”, en razón, que la primera prueba denominada de conocimientos generales, se ha circunscrito a los temas de conocimiento de la constitución Política y estructura del Estado, temas éstos, que en verdad, son de mayor manejo de quienes han terminado sus estudios secundarios o universitarios en época reciente, frente a aquellos que vienen ejerciendo sus cargos de tiempo atrás. En igual sentido, no resulta avalable, que estas pruebas sean de carácter general, aplicables en términos indiscriminados, sin tener en cuenta las características y particularidades, de cada una de las regiones y localidades de nuestro país y lo mas censurable en este aspecto, es darle el carácter de clasificatorio, para poder acceder a la segunda prueba, esto es, que un aspirante que no obtenga un puntaje superior de 60, quedará excluido automáticamente del concurso, negándole la posibilidad de demostrar en la segunda prueba, que versa sobre conocimiento específico del cargo, la idoneidad, conocimiento y capacidad para seguirlo desarrollando.

La Corte Constitucional ha considerado de vital importancia los instrumentos que se materialicen en los procesos de selección del personal de carrera, ha precisado que la Comisión Nacional del Servicio Civil o sus delegados conozcan mediante contacto directo a los aspirantes, y pondere de manera razonable las características personales, profesionales, de preparación y actitud de cada uno de ellos y ha precisado: “la Carta establece que los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes respecto del ingreso y ascenso a los cargos de carrera, deben de ser fijados por el legislador”. (Sentencia C-372 de 1999).

Resulta inobjetable que las pruebas son un instrumento que debe permitir evaluar las capacidades, aptitudes e idoneidad de los aspirantes de una manera integral, para que este proceso tenga como consecuencia lógica que los aspirantes que ingresen a la carrera administrativa den certeza del cumplimiento a los principios de la función pública, consagrados en el artículo 209 de nuestro ordenamiento superior.

Es notorio que el sistema de evaluación implementado, no atiende los postulados analizados anteriormente, lo que amerita plantear una revisión a éstos para evitar que se sigan vulnerando los derechos de los trabajadores especialmente de los provisionales. En igual sentido, se requiere plantear alternativas en el desarrollo del concurso de méritos que posibilite examinar la capacidad, idoneidad, eficacia y eficiencia de quienes hoy ocupan los cargos de carrera en calidad de provisionales, dando cumplimiento así a tratados internacionales suscritos por nuestro país y a innumerables pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional.

CONTENIDO

Consecuente con la problemática que afrontan los denominados servidores públicos provisionales, nos declaramos partidarios de la presente iniciativa de Acto Legislativo, por considerar, que es justo, proporcional y razonable, homologar las pruebas de conocimiento establecidas dentro del concurso de méritos, por la experiencia de cinco años, en el ejercicio de cargos de carrera en calidad de provisionales.

Y es el momento de precisar, que no se trata de eludir el principio constitucional del mérito, para acceder a los cargos de la administración pública, principio con el cuál estamos de acuerdo y en consecuencia, toda nuestra actividad legislativa en este tema, ha estado encaminado a materializarlo como consta en las diferentes actas de la Comisión Séptima y Plenaria del Senado.

Por lo anterior, compartimos plenamente lo afirmado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2009, “De conformidad con la interpretación realizada por la Corte Constitucional, la carrera administrativa se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y en la capacidad del empleado público, mérito que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el carácter de regla general que a ésta le corresponde, siendo en consecuencia el mérito el factor definitorio para el ascenso, permanencia y retiro del empleo público, y, en esta medida, el artículo 125 superior establece el criterio del mérito como regla general. Estrechamente vinculado al mérito se encuentra el concurso público, que el constituyente previó como mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa, …”.

Para dar cumplimiento a los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, me permitiré presentar pliego de modificaciones al Proyecto Acto Legislativo de autoría de los Honorables Senadores Javier Cáceres Leal, Armando Benedetti, Gloria Inés Ramírez, Juan Manuel Galán, Roberto Gerlein, Luís Fernando Velasco y otros, en el sentido de suprimir la inscripción automática de los servidores públicos a la carrera administrativa y pediré que se homologue dentro del concurso de mérito, las pruebas de conocimiento que hacen parte de este, por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera. De igual manera, propondremos que la homologación se verifique siempre y cuando el servidor público debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el presente Proyecto de Acto Legislativo y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la respectiva convocatoria del concurso.

La homologación propuesta para nada modifica el precepto superior 125, puesto que el principio del mérito queda incólume. La propuesta radica en posibilitar como ya se dijo, que las pruebas de conocimiento puedan ser homologadas con experiencia de cinco años en el ejercicio del cargo. No se trata entonces de una inscripción automática en carrera, reiteramos, es el reconocimiento de una vinculación laboral con la administración pública, que con el tiempo se convirtió en sui generis y que hace necesario que los poderes públicos adopten salidas de carácter jurídico que proteja los derechos fundamentales de los servidores públicos en calidad de provisionales tales como el derecho al trabajo digno y estable que tiene relación directa con preceptos constitucionales como el derecho a la vida en condiciones dignas y justas , derechos a la institución familiar, protección a la niñez, etc.

La homologación tiene fundamento legal en la Ley 909 del 2004, especialmente en sus decretos reglamentarios 760 y 785 del 2005, que contemplan la posibilidad, que los aspirantes a un cargo público, puedan reemplazar ciertas calidades académicas por experiencia o viceversa. Por esto, encuentro razonable y proporcional y hace justicia, que equivalencias, sustituyan las pruebas de conocimiento, previstas en la Convocatoria 01 de 2005, de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

El empleado, que ostenta la calidad de provisional por mas de cinco años y en este lapso de tiempo ha demostrado idoneidad, capacidad, eficacia y eficiencia, para el desarrollo de sus funciones laborales, sin lugar a equívocos, ha adquirido una basta experiencia, que le imprime la posibilidad que esta pueda homologarse frente a las pruebas de conocimiento.

DERECHO A UN TRABAJO JUSTO, DIGNO Y ESTABLE

La situación de estabilidad precaria, calificada así por algunos operadores de justicia, frente a los denominados empleados en provisionalidad, que tiene como consecuencia jurídica, que no se generen para estos derechos adquiridos, que se consolidaron con el transcurrir del tiempo, merece que hagamos un análisis.

Nuestro ordenamiento superior, en su preámbulo y en varios preceptos constitucionales, establece el derecho al trabajo en términos de justicia, dignidad y estabilidad, como condición sine qua non, para la consolidación de un Estado Social de Derecho.

El trabajo visto como el instrumento que posibilita el desarrollo integral de la familia, como fuerza decisiva para contribuir al bienestar general y a la paz, requiere que las autoridades den una valorización y protección especial, para que éste se delante de una manera adecuada y acorde con la dignidad de las personas. Es la propia declaración universal de los derechos humanos, que en su artículo 28 establece:

“1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y la protección contra el desempleo.”

Estos principios son desarrollados por instrumentos internacionales, tales como:

El pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ratificados por Colombia, mediante la Ley 74 de 1968. “Art.6º.-1 Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomarán todas las medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los estados partes en el presente pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formulación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas, encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas, fundamentales de la persona humana”.

En su Art.7º, establece: “Los estados partes en el presente pacto reconocen el derecho a toda persona al goce de condiciones de trabajo, equitativas y satisfactorias que le aseguren especial:

c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que él corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad”. (Subrayado nuestro).

El derecho a que toda persona goce de condiciones de trabajo, equitativas y satisfactorias, tiene intima relación con la evaluación de factores como el tiempo de servicio y la capacidad, puesto que la primera de estos permite obtener una experiencia calificada que conlleva a la capacidad para desarrollar las funciones confiadas por la administración pública. Son estos factores los que hemos analizado para llegar a la convicción que la relación laboral de los servidores públicos nombrados en provisionalidad con la administración estatal, ha desatado unos mecanismos que tienen como consecuencia la aplicación del principio de la estabilidad en el empleo, que en palabras de la Honorable Corte Constitucional

“PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

Mediante el principio de la estabilidad en el empleo, que es aplicable a todos los trabajadores, independientemente de que sirvan al Estado o a patronos privados, la Constitución busca asegurar que el empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono.”

“… busca asegurar que el empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia por la decisión arbitraria del patrono”. (Sentencia C-016 de 1998).

Los servidores públicos denominados provisionales han laborado durante largos años en la administración pública, tiempo en el cual han ejercido sus funciones con capacidad, idoneidad, ética, eficacia y eficiencia, factores éstos de tiempo y capacidad que nos compelen a reconocerlos y darles la protección a sus derechos otorgados en nuestro ordenamiento jurídico.

El protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”, ratificado por nuestro país, Ley 319 de 1996. “Art.6. Derecho al trabajo: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad licita, libremente escogida o aceptada.

Los Estados partes se comprometen adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos…”.

“Art.7º.Condiciones justas, equitativas y satisfactorias al trabajo.

c) El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrá en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio.

d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causales de justa separación”. (Subrayado nuestro).

Como se puede observar, esta norma de orden supranacional y con la cual está comprometido nuestro estado, debe materializarse, máxime si se tiene en cuenta los pronunciamientos que en esta materia ha realizado la Corte Constitucional, protegiendo los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas.

Siendo la estabilidad un derecho fundante reconocido por nuestro ordenamiento superior, se debe deprecar sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad, que en el caso que nos ocupa, es precisamente el objeto del presente Acto Legislativo, reconocer el tiempo de servicio y la capacidad con que han desarrollado sus funciones misionales los servidores públicos que fueron vinculados en calidad de provisionales y que han permanecido en los cargos, reiteramos, por más de 5, 10, 15 y 20 años.

Los anteriores principios mencionados, han sido objeto de desarrollo en la normatividad internacional (Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y seguimiento. OIT 1998).

Como nuestro país, como ya lo indicamos ha ratificado estos pactos, lo cual tiene como consecuencia que ingresan automáticamente a nuestro ordenamiento jurídico, se requiere que las autoridades velen por su cumplimiento integral y en el caso que nos ocupa, debe prodigar por mecanismos que posibiliten el reconocimiento de los derechos adquiridos con el transcurrir del tiempo por los servidores públicos que fueron nombrados en calidad de provisionales. Los cuales no son otros, que el de la estabilidad y ascenso.

Con el fin de armonizar los derechos de los servidores públicos nombrados en provisionalidad, y los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, nos permitimos presentar un pliego de modificaciones al Acto Legislativo en estudio, consistente en suprimir la inscripción extraordinaria y automática de los servidores públicos a la carrera administrativa, de igual manera suprimimos lo concerniente a la situación administrativa “de los encargos”. En cuanto a la materialización de la homologación de las pruebas de conocimiento, previstas en el concurso público por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo, deben cumplirse adicionalmente dos condiciones: que el servidor público al momento de entrar en vigencia el presente Acto Legislativo, debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la convocatoria correspondiente al concurso.

Se trata que dentro del concurso, la autoridad competente Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologue las pruebas de conocimiento, por cinco años o más en el cargo, reconociendo así, la ética, la idoneidad, la capacidad, la eficiencia y eficacia, en el cumplimiento de sus funciones misionales de los servidores públicos nombrados en provisionalidad.
PLIEGO DE MODIFICACIONES

1) modifíquese el título del acto legislativo en estudio, quedando así:

“Por medio del cual se adiciona en forma transitoria un parágrafo transitorio en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia”.

2) Modifíquese el artículo primero del proyecto de acto legislativo, el cuál quedará así:

PARAGRAFO TRANSITORIO.- Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera a los servidores públicos nombrados en calidad de provisionales. Para que opere esta homologación, el servidor público debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el presente Acto Legislativo y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso.

La Comisión Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, expedirá los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.

PROPOSICIÓN FINAL

En armonía con lo antes escrito, proponemos a los miembros de la Comisión Primera del Senado de la República, se apruebe en primer debate el proyecto de Acto Legislativo 15 de 2010 Senado “Por medio del cual se adiciona de forma transitoria el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia”, con las modificaciones propuestas en el presente informe de ponencia.

Atentamente,

LUIS CARLOS AVELLANEDA TARAZONA
SENADOR PONENTE

TEXTO PROPUESTO PARA PRIMER DEBATE

Proyecto de Acto Legislativo 15 de 2010 Senado
“Por medio del cual se adiciona en forma transitoria un parágrafo en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia”.

El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución política de Colombia, así:

PARAGRAFO TRANSITORIO: Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera a los servidores públicos nombrados en calidad de provisionales. Para que opere esta homologación, el servidor público debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el presente Acto Legislativo y cumplir con las calidades y requisitos exigidas en la Convocatoria del respectivo concurso.

La Comisión Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, expedirá los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.

Artículo 2° El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.

Atentamente,

LUIS CARLOS AVELLANEDA TARAZONA
SENADOR PONENTE.

Explicaciones sobre el alcance del proyecto de acto legislativo 015 de 2010, sobre los provisionales, presentado por el senador Javier Cáceres Leal a consideración del Congreso

El proyecto de acto legislativo 015 de 2010, presentado por el senador Javier Cáceres leal “Por medio del cual se adiciona de forma transitoria el art. 125 de la Constitución Política de Colombia”, tiene por objeto lo siguiente:

1.- Determinar los méritos y calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera y el ascenso.
2.- Se pretende que la Comisión Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, homologue la experiencia de (5) cinco años en calidad de provisionales, en el ejercicio de cargos de carrera, por las pruebas de conocimientos establecidas dentro del concurso.
3.- Que dicha homologación se haga para los servidores públicos en el momento en que entre en vigencia el presente acto legislativo, y que estén ejerciendo un cargo en provisionalidad o en encargo.
4.- Este acto legislativo favorecerá, de igual forma, a quienes se encuentren encargados en cargos que sean de carrera y ostenten tal calidad, siempre y cuando hayan obtenido una calificación media del desempeño en un porcentaje igual o superior al 70% del puntaje exigido.

La diferencia que existe entre este proyecto de acto legislativo No 015 del 2010, y los anteriores declarados inexequibles por la Corte Constitucional, radica en que estos últimos pretendían omitir el concurso de méritos para quienes ejercían los cargos de carrera en provisionalidad, mientras que para quienes aspiraban a esos cargos, tenían que someterse al concurso que establece el art 125 de la Constitución Nacional, violándose de esta forma el principio de igualdad.

En el presente proyecto de acto legislativo, no se pretende omitir el concurso de méritos establecido en esta norma Constitucional; por el contrario, se pretende cumplir con los principios de igualdad, mérito y oportunidad, homologando solo uno de los requisitos del concurso, como son las pruebas de conocimiento, por los cincos años de experiencia en provisionalidad.

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